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18 de Agosto de 2022

A Mutação Constitucional como Mecanismo para a Prática do Ativismo Judicial

Brena Beatriz Barbosa e Rodrigo Borges de Barros

Brena Barbosa, Bacharel em Direito
Publicado por Brena Barbosa
há 8 meses

INTRODUÇÃO

O estudo a ser realizado diz respeito aos limites da interpretação realizada pela via da Mutação Constitucional, a fim de não incorrer em Ativismo Judicial e, com isso, abalar toda a segurança do Sistema Jurídico Brasileiro.

Tem-se, via de regra, que o Ativismo Judicial é uma consequência negativa de uma função atípica atribuída ao Poder Judiciário: Poder Legiferante, o qual permite a interferência nas esferas dos demais poderes violando, não só o Princípio da Separação dos Poderes, como também, direitos e garantias fundamentais.

Ocorre que, apesar de as funções atípicas serem constitucionalmente previstas, não foram estabelecidos limites, motivo pelo qual busca o presente artigo demonstrar uma possibilidade, legal e Constitucional, de se utilizar de técnica de interpretação constitucional para adaptar a norma aos clamores da sociedade, mas sem incorrer em vias negativas que desaguam na violação de preceitos constitucionais.

A pesquisadora teve iniciativa e interesse pelo tema após as constantes interferências realizadas, principalmente, pelo Supremo Tribunal Federal nas decisões de grandes investigações e processos, principalmente, nos que envolveram Ex-presidente, Magistrado, doleiros, Congressistas e, atualmente, pela Pandemia da COVID-19.

A presente pesquisa se sustenta pela necessidade de se levar tanto a sociedade jurídica quanto a sociedade leiga o real e iminente perigo que se tem ao condicionar a solução de todo e qualquer tipo de demanda nas mãos de um único Poder, de modo que, atipicamente, para fins de acolher o clamor social, cria normas passíveis de violações graves aos direitos e garantias fundamentais.

Nesse sentido, tem-se os julgamentos das ADI’s ADC’s Medidas Provisórias e Projetos de Lei que, diariamente, são distribuídas aos Ministros do Supremo e que, pela velocidade que as informações correm pela internet, tem chegado a população e esta pressionado por Justiça, todavia, nem sempre a sua aplicação tem sido observada e aplicada em sincronia com a Carta Magna.

1 MODIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 PELA MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

O fenômeno da Mutação Constitucional é fruto de vários fatores existentes dentro de uma sociedade e que se desenvolvem de forma paulatina, em decorrência da dinâmica social, ativismos judiciais, confluência de grupos de pressão e dentre outros (Agra, 2010, p. 30).

Para o autor Karl Loewenstein (1965, p.72) a Mutação Constitucional é um fenômeno por meio do qual

é produzida uma transformação na configuração real do poder político, da estrutura social ou do equilíbrio de interesse sem que seja refletida tal transformação no documento constitucional: o texto da Constituição permanece intacto. Esse tipo de mutação constitucional ocorre em todos os Estados dotados de uma Constituição escrita e é muito mais freqüente que as reformas constitucionais formais.

Insta salientar que, a doutrina alemã foi a primeira a discorrer acerca da existência da Mutação Constitucional, utilizando-se do termo Verfassungswandlung, para demonstrar a possibilidade de se alterar o sentido de Princípio e/ou Norma de um sistema constitucional sem atingir o texto vigente.

No Brasil, a Mutação Constitucional é reconhecida pelos doutrinadores e juristas brasileiros, já tendo sido utilizada pelos poderes legislativo e judiciário como fundamento na tomada de suas decisões, todavia, no presente artigo o estudo se restringirá ao Poder Judiciário.

Nesse sentido, discorre Barroso (2009, p. 123)

Com efeito, a modificação da Constituição pode dar-se por via formal e por via informal. A via formal se manifesta por meio de reforma constitucional, procedimento previsto na própria Carta disciplinando o modo pelo qual se deve dar sua alteração. Tal procedimento, como regra geral, será mais complexo que o da edição da legislação ordinária. De tal circunstância resulta a rigidez constitucional. Já a alteração por via informal se dá pela denominada mutação constitucional, mecanismo que permite a transformação do sentido e do alcance de normas da Constituição, sem que se opere, no entanto, qualquer modificação do seu texto. A mutação está associada à plasticidade de que são dotadas inúmeras normas constitucionais. A conclusão a que se chega é a de que além do poder constituinte originário e do poder de reforma constitucional existe uma terceira modalidade de poder constituinte: o que se exerce em caráter permanente, por mecanismos informais, não expressamente previstos na Constituição, mas indubitavelmente por ela admitidos, como são a interpretação de suas normas e o desenvolvimento de costumes constitucionais. Essa terceira via já foi denominada por célebre publicista francês poder constituinte difuso, cuja titularidade remanesce no povo, mas que acaba sendo exercido, mas que acaba sendo exercido por via representativa pelos órgãos do poder constituído, em sintonia com as demandas e sentimentos sociais, assim como em casos de necessidade de afirmação de certos direitos fundamentais.

Dessa maneira, evidencia-se que a função atípica do Poder Judiciário, qual seja, de legislar, encontra limites na própria Constituição e, por conseguinte, as técnicas de interpretação, dentre elas, a Mutação Constitucional.

O Fenômeno da Mutação Constitucional somente ocorrerá quando estiverem presentes alguns pressupostos, quais sejam: o grau de abertura/elasticidade constitucional; o grau de rigidez constitucional; a existência de processos frequentes de alteração constitucional; a existência de mecanismos de controle de constitucionalidade e a extensão da Constituição.

Dessa forma, pela análise dos pressupostos, vislumbra-se que a hermenêutica constitucional e o alto grau de elasticidade das normas constitucionais autorizam os intérpretes, Tribunais Constitucionais, a alargar o sentido, significado e o alcance do texto constitucional.

2 TEORIA SUBSTANCIALISTA E A MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

Na doutrina brasileira encontra-se duas teorias específicas e conciliáveis para compreensão do papel e da atuação de uma jurisdição constitucional, as quais são enfatizadas por Lenio Luiz Streck (2011, p. 84);

Contemporaneamente, o papel da Constituição, sua força normativa e o seu grau de dirigismo vão depender da assunção de uma das teses (eixos temáticos) que balizam a discussão: de um lado, as teorias procedimentais e, do outro, as teorias materiais-substanciais. Parece não haver dúvidas de que esse debate é de fundamental importância para a definição do papel a ser exercido pela jurisdição constitucional. A toda evidencia, as teses materiais colocam ênfase na regra contramajoritária (freios às vontades de maiorias eventuais), o que, para os substancialistas, reforça a relação Constituição democracia: para os procedimentalistas, entretanto, isso enfraquece democracia, pela falta de legitimidade da justiça constitucional. Uma jurisdição constitucional interventiva “coloniza” o mundo da vida, na acepção da Habermas, corifeu da teoria procedimental do direito.

Na concepção de Ronald Dworkin, as Teorias Substancialistas, em síntese, defendem uma atuação mais ativa da jurisdição constitucional na perspectiva de uma defesa material e de conteúdo dos direitos fundamentais, justificando sua tese em grande medida pela necessidade de tal atuação ante a inefetividade da Constituição e a omissão dos poderes legislativo e executivo.

Dessa maneira, a técnica de interpretação pela Mutação Constitucional passa a ser enaltecida perante os Tribunais Constitucionais, a fim de atender as omissões do Ordenamento Jurídico Pátrio e ao clamor social.

No entanto, as interpretações devem ser comportadas pelo Texto Constitucional, denominado de programa normativo da norma, caso contrário, o que se terá serão decisionismos e arbitrariedades acarretando em violação ao Poder Constituinte, da Soberania Popular e dos Direitos Fundamentais.

Nesse rumo, dispõe Canotilho (2003, p. 1229)

Uma coisa é admitirem-se alterações no âmbito ou esfera da norma que ainda se podem considerar susceptíveis de serem abrangidas pelo programa normativo (Normprogramm), e outra coisa é legitimarem-se alterações constitucionais que se traduzem na existência de uma realidade constitucional inconstitucional, ou seja, alterações manifestamente incomportáveis pelo programa da norma constitucional.

Ademais, a cumulação dos fatores de inexistência de limites na interpretação, omissões dos poderes legislativos e executivo e de defesa material e conteudista dos direitos fundamentais é terreno fértil para o nascimento e crescimento do Ativismo Judicial.

3 ATIVISMO JUDICIAL COMO CONSEQUÊNCIA DA MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL PELA VIA INFORMAL

Para o professor Luis Roberto Barroso (2010) ativismo judicial é uma atitude, a escolha de modo específico e proativo de interpretar a constituição, expandido seu sentido e alcance.

Nesse mesmo sentido, Elival da Silva Ramos, na sua obra “Ativismo Judicial, parâmetros dogmáticos” escreve que

Por ativismo judicial, deve-se entender o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesses) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos). Esta ultrapassagem das linhas demarcatórias da função jurisdicional se faz em detrimento, particularmente, da função legislativa, não envolvendo o exercício desabrido da legiferação (ou de outras funções não jurisdicionais) e sim a descaracterização da função típica do Poder Judiciário, com incursão insidiosa sobre o núcleo essencial de funções constitucionalmente atribuídas a outros Poderes. (RAMOS, 2010, p. 56)

Pelo exposto, percebe-se que existe uma linha tênue apta a separar a legalidade do ativismo judicial da violação ao Princípio dos Três Poderes, previsto no artigo de nossa Carta Magna.

Para Luiz Carlos Martins Alves Jr, professor e procurador da Fazenda Nacional, existem duas hipóteses que ensejam na prática do ativismo judicial;

a) o ativismo judicial somente é possível naquelas situações de injustificadas omissões normativas inconstitucionais, nas quais a Constituição confere o 6 direito, mas o exercício desse direito constitucionalmente criado esteja inviabilizado pela inaceitável omissão normativa ou governamental do legislador ou do administrador; e (b) não cabe ativismo judicial nas hipóteses nas quais se exige a criação de lei formal pelo Poder Legislativo, como ocorre, por exemplo, na criação de tipos penais ou tributários, em nome do princípio da estrita legalidade normativa.

Insta salientar que ambos os institutos são de grande valia para o Poder Judiciário, permitindo que este acompanhe o seio social de forma célere e preencha as omissões legislativas.

No que tange as omissões legislativas, muito se vê a requisição do Supremo Tribunal Federal para que se pronuncie a respeito de matérias que seriam de incumbência do Poder Legislativo regulamentar, demonstrando a face negativa do ativismo judicial.

Nesse ponto, Carlos Alexandre aponta que;

Ante a omissão legislativa, o STF tem sido chamado a se pronunciar sobre determinadas matérias que caberiam ao Legislativo regulamentar. Por vezes, o STF não se limita a declarar a omissão legislativa, indo além do que a dogmática legalista tradicional convencionou ser o papel do Judiciário, qual seja, a subsunção do fato à norma, e ante a imposição de obrigações aos outros poderes e aos administrados em geral, a doutrina diz que há intromissão indevida do Judiciário nos demais Poderes da República, ferindo os princípios da separação dos poderes, a democracia e o estado democrático de direito.

Por isto, além de ferir a separação dos poderes expressa na Constituição Federal de 1988, desmobiliza a população, nos coloca diante do exclusivismo moral do judiciário e ocasiona a insegurança jurídica.

Pode se dizer que o ativismo judicial e a Mutação Constitucional andam de mãos dadas seja para a aplicação correta e justa de decisão cuja omissão legislativa prevaleça, quanto para as arbitrariedades e Decisionismos, configurando violação ao poder constituinte, dos três poderes e da soberania popular.

4 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O FENÔMENO DA MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

Desde 05 de Outubro de 1988 com a promulgação da atual Constituição Cidadã, os brasileiros tiveram vários direitos fundamentais positivados, assim como, as funções do Estado, exercidas pelos três Poderes, distintos, independentes e harmônicos, tiveram suas competências ampliadas.

Dentre essas competências, destaca-se a do Poder Judiciário, em especial, a do Supremo Tribunal Federal, KUBLISCKAS (2009, p. 277-278):

a) valorização do controle concentrado de constitucionalidade, com a previsão da Ação Direta de Inconstitucionalidade genérica, Argüição de descumprimento de preceito fundamental, Ação Direita de Inconstitucionalidade por omissão e súmulas vinculantes; b) ampliação dos instrumentos de tutela jurisdicional das liberdades; e c) reafirmação de sua competência como zelador da tripartição dos Poderes e pela manutenção do pacto federativo.

Dessa forma, Kublickas apresenta no seu estudo alguns exemplos em que a Corte Suprema utilizou do mecanismo de alteração informal da Constituição Federal, deixando evidente a recepção do fenômeno da Mutação Constitucional.

a) HC nº 82.424/RS e a definição do alcance do termo ‘racismo’ (art. 5º XLII): um dos casos mais complexos na recente jurisprudência do STF foi o Julgamento do HC nº 82.424/RS, também conhecido como ‘caso Ellwanger’. No referido habeas corpus, o paciente, um escritor e editor de livros que havia sido condenado pela prática de crime de racismo (art. 20 da Lei Federal nº 7.716/89, com redação dada pela Lei Federal nº 9.459097) por escrever e editar livros com conteúdos anti-semita, sustentou perante a Corte Suprema a tese de que não havia cometido propriamente tal crime, considerando como imprescindível nos termos da Constituição Federal, na medida em que o povo judeu – objeto da discriminação veiculada nos livros – não é uma raça e sim um povo. No julgamento do caso, o STF, por maioria dos votos, rejeitou a alegação do paciente ao considerar que a proteção contra o crime de racismo, prevista no artigo , XLII, da Constituição Federal, serve para tutelar contra a discriminação todo e qualquer indivíduo pertencente a um grupo distinguível por suas características (físicas, culturais, étnicas, religiosas etc.) No caso, pode-se dizer que houve uma mutação constitucional na medida em que, conforme ficou assinalado nos votos proferidos, o dispositivo constitucional originalmente introduzido na Carta de 1988 com objetivo de tutelar os indivíduos da ‘raça negra’ e demais ‘raças’ normalmente conhecidas (amarelos, vermelho etc.), mas, em decorrência das descobertas do projeto genoma humano de que não existem raças no sentido biológico, sua interpretação teve de ser alterada de modo a tutelar outros grupos humanos também passíveis de discriminação. Ou seja, o STF alargou o conceito indeterminado de racismo originalmente previsto na Constituição Federal de 1988, em decorrência de alterações ocorridas no contexto social (descobertas do projeto genoma), mas sem contrariar a letra (afinal o termo ‘racismo’ comporta mais de uma interpretação) ou espírito da Constituição (posto que a decisão ampliou o raio de proteção dos direitos fundamentais)

Cita-se outros exemplos, tais como: a proteção do estrangeiro não residente no Brasil (HC nº 74.051-3/SC); a abrangência do termo ‘casa’, referido no artigo , XI, CF (RE nº 251.445/GO), ADIN nº 276/AL e adoção das regras do processo legislativo da União pelos Estados Membros; RE nº 197.917-8/SP e a fixação do número de vereadores e etc.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por todo o exposto, restou evidenciado no presente estudo que o fenômeno da Mutação Constitucional não se confunde com ativismo judicial, visto que se tratam de mecanismos de interpretação e atuação distintos, mas que podem ser utilizados pelo Poder Judiciário no uso de suas atribuições legais.

Dessa maneira, constatou-se que a Mutação Constitucional é de origem alemã, sendo apontada na doutrina pelo termo Verfassungswandlung, a fim de demonstrar a possibilidade de se alterar o sentido de Princípio e/ou Norma de um sistema constitucional sem atingir o texto vigente.

Noutro norte, verifica-se que o ativismo judicial possui duas vertentes, positiva e negativa, no sentido de demonstrar a delicadeza do fio que separa ambos aspectos e quão próximo se faz com a Mutação Constitucional, ressaltando-se que pode atingir os três poderes da República Federativa do Brasil.

Assim sendo, restou comprovado pelos casos apresentados ao longo do estudo que a Suprema Corte Brasileira tem sido abarrotada de casos em que não se possui uma solução nas legislações vigentes e que são agravadas por interesses políticos, econômicos e/ou financeiros, acarretando na aplicação do ativismo judicial, respaldado pelo manto da legalidade por se utilizar da Mutação Constitucional.

Dessa forma, caberia aos poderes Legislativo e Judiciário se alinharem para que fossem sanadas as omissões legais, mediante projetos de leis e outras normas, em decorrência das cotidianas alterações das lides sociais, do clamor da sociedade, da violação ao Poder Constituinte, da Soberania Popular e dos Direitos Fundamentais.


REFERÊNCIAS

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